Воронеж, ул. Кирова, д. 22, 3 этаж
e-mail: apvo.ofis@yandex.ru

Блоги
23.01.2020

Адвокатское расследование – вне процесса?

Континентальная ориентированность российского уголовного процесса не позволяет возлагать на защитника обязанность по собиранию доказательств. Логика уголовного судопроизводства другого не потерпит – вся процессуальная власть должна находиться в руках дознавателя, следователя, прокурора и суда. В целом такое положение соответствует нормативным предписаниям о месте и роли защитника в уголовном процессе. «Мы пришли в суд не для того, чтобы что-либо доказать, а лишь для того, чтобы показать, что прокурор ничего не доказал»[1], - говорили французские адвокаты.

Однако современные реалии уголовного судопроизводства свидетельствуют о том, что защитник – активный субъект доказывания. В дополнение к юридическим обязанностям у него существуют еще и фактические – вытекающие из сути вещей. А суть вещей такова – защитник должен «изглублять дело до конца»[2], контрекарировать аргументы следствия, используя не только дефекты правоохранительной логики, но и добытые оправдывающие или смягчающие ответственность доверителя доказательственные материалы.

При этом поисковая активность защитника имеет под собой не только логические и правовые, но и идеологические основания. Классиками теории адвокатуры давно замечено, что наиболее пригодный стиль адвокатского мышления – новый скептицизм, суть которого сводится к тезису: «не доверяй и ищи»[3].

На страницах юридической печати с научных позиций отстаивается необходимость доказательственной активности адвоката в уголовном процессе. Так, С.В. Бородин рассматривает уголовную защиту через призму уголовно-процессуального исследования, выделяя в ней следующие компоненты: целесообразность исследования, процессуальное целеполагание, процессуальное целеудержание, процессуальное целедостижение и процессуальное употребление[4].

Несмотря на вышеизложенные рассуждения, использование поисковых механизмов сопровождается для адвоката рядом трудностей, которые создают ему процессуальные оппоненты с целью воспрепятствования осуществлению профессиональной деятельности.

Внепроцессуальные, но в то же время правовые, основы адвокатского расследования легитимированы в ст. ст. 6, 6.1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

1. Адвокатский опрос – не доказательство, но эффективное средство их получения. Сам по себе протокол адвокатского опроса может стать доказательством в случае вынесения властным субъектом постановления о признании его в качестве доказательства[5].

Данное утверждение полностью согласуется с правовой позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 4 апреля 2006г. №100-О. КС четко дал понять правоприменителю, что протокол опроса лиц с их согласия – не доказательство, но он может быть приобщен к материалам дела или стать основанием для допроса опрошенного лица в качестве свидетеля.

К сожалению, помимо трудностей с легализацией протокола опроса лиц с их согласия, у стороны защиты возникают и риски уголовного и уголовно-процессуального характера. Проявляя поисковую активность, встречаясь со свидетелями по уголовному делу и беседуя с ними, выполняя тем самым свой профессиональный долг, адвокат обвиняется в крамоле – «воспрепятствовании расследованию». К возбуждению уголовного дела в отношении адвоката это приводит редко, но как средство противодействие со стороны силовиков действует эффективно. К тому же могут возникнуть и негативные последствия для доверителя – в его действиях следователи поспешат усмотреть основания для избрания меры пресечения (пп.3 п.1 ст.97 УПК РФ).

Поэтому при беседе со свидетелями следует быть осторожным, соблюдать информационную гигиену и фиксировать весь процесс разговора, чтобы избежать обвинений в давлении на участников процесса.

Обратная сторона вопроса заключается в беззащитности адвокатов от бесцеремонного вмешательства в их профессиональную кухню. Здесь следует сетовать на то, что российское уголовное законодательство не знает ответственности за воспрепятствование профессиональной деятельности защитника, в то время как наши коллеги из ближнего зарубежья уже используют данный защитный механизм. Так, согласно ст.333 УК Кыргызской Республики воспрепятствование в какой бы то ни было форме реализации прав и исполнению обязанностей защитника, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством, наказывается общественными работами, или исправительными работами, или штрафом. В Республике Казахстан закреплена схожая норма.

Известно, что в настоящее время обсуждается вопрос о введении в новый Кодекс об административных правонарушениях ответственности за вмешательство в целях воспрепятствования осуществлению профессиональных полномочий адвоката, неправомерный отказ в предоставлении защитнику информации (ст.6.9 - санкция в виде штрафа в размере 2000-5000 руб. (для должностных лиц – 5000-10 000 руб.).

2. Адвокатский запрос – правовой инструмент, существующий во многих европейских правопорядках и являющийся основой состязательного процесса и адвокатского расследования. В России данный институт появился совсем недавно и еще не смог реализовать заложенный в нем потенциал из-за ряда факторов, в частности, противодействия со стороны чиновников и бизнес-структур, пассивности адвокатского сообщества.

На практике запрашиваемые в адвокатском запросе сведения не предоставляются со ссылкой на избитые доводы, в числе которых «отнесение информации к персональным данным» и «несоблюдение требований к форме адвокатского запроса». Или требования адвоката попросту игнорируются.

Несмотря на предусмотренную КоАП РФ ответственность за неправомерный отказ в предоставлении адвокату в связи с поступившим от него адвокатским запросом информации, несвоевременное ее предоставление либо предоставление заведомо недостоверной информации, в судебной практике редко встречаются решения о привлечении должностных лиц к административной ответственности.

Поощряя пренебрежение адвокатскими запросами, суды указывают, в частности, что «неисполнение адвокатского запроса не препятствовало реализации адвокатом права на оказание юридической помощи, поскольку он не была лишен возможности при рассмотрении судом конкретного дела ходатайствовать об истребовании доказательств, в том числе указанных сведений» (Решение Октябрьского районного суда г. Белгорода от 03.07.2018г. по делу №2а-3306/2018, Решение Суровикинского районного суда Волгоградской области от 26.01.2016г. по делу № 2а-106/2016).

Видимо, по мнению судов, юридическую помощь адвокат оказывает исключительно в судебных процедурах, а внепроцессуальное собирание доказательственных материалов в предусмотренных законом формах – очередная преграда для оперативного правосудия.

3. Частный детектив. Использование услуг пинкертонов в ореоле уголовного процесса для нашей правовой системы не характерно, в отличие от стран англо-саксонской правовой семьи. А зря – детективы могут собрать большой объем необходимых сведений, в частности, характеризующий материал на участников процесса, данные об аффилированности отдельных процессуальных фигурантов или коррупционной заинтересованности должностных лиц.

Однако пинкертон – вне процесса. Напрямую найденные им материалы ввести в уголовный процесс не удастся. Согласно ч.2 ст.86 УПК РФ собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств могут подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители.

В советском уголовном процессе правом представления доказательств обладали любые граждане, предприятия, учреждения и организации (ст.79 УПК РСФСР 1960г.).

По сути, для введения найденных сыщиком материалов в уголовно-процессуальное поле могут быть использованы два механизма – допрос частного детектива в качестве свидетеля об известных ему обстоятельствах или приобщение собранных в ходе оказания сыскных услуг материалов на основании ходатайства защитника.

4. Сведущие люди – аудиторы, оценщики, кадастровые инженеры и патентные поверенные. Данные лица могут дать экспертную оценку имеющимся материалам: проверить бухгалтерскую (финансовую) отчетность, высказать мнение о стоимости объекта оценки, дать заключение о наличии оснований для правовой охраны объектов интеллектуальной собственности и т.д. Полученные в ходе исследования выводы могут быть положены в основу заключения специалиста, а также его дальнейшего допроса.

В последнее время среди репрессивных инструментов следствия по противодействию адвокатам активно используется процессуальный механизм с уголовно-правовыми рисками – отобрание подписки о неразглашении данных предварительного расследования. Применяется он с многочисленными нарушениями, в частности: датирование задним числом; указание на сведения, не являющиеся тайной расследования; отсутствие конкретики при описании не подлежащей разглашению информации.

Адвокату следует упорно бороться с такими процессуальными капканами следствия. Отказ от дачи подписки о неразглашении может быть приравнен к отказу от принятой защиты только в одном случае – если в уголовном деле содержатся сведения, составляющие государственную тайну (ч.5 ст.49 УПК РФ). В остальных случаях защитник может отказаться от подобных процессуальных извращений. Ответственности за это не установлено. Если этого сделать не удалось, то действия силовиков следует обжаловать в порядке ст. ст. 124-125 УПК РФ.

5. Информационные технологии. В настоящее время существует множество сервисов для поиска значимой информации – от подборок судебной практики и взаимосвязей юридических лиц до местонахождения активов за рубежом и досье с приватной информацией о частных лицах.

Оживленный интерес к таким услугам объясняется расширением границ адвокатской деятельности, ее приспособлением к потребностям рынка юридической помощи. Так, одним из сравнительно новых видов «квазиюридической» помощи является форензик – это комплекс услуг, направленных на выявление корпоративного мошенничества и коррупции в компании. Адвокаты проводят расследования, которые позволяют выявить недобросовестных работников с целью применения к ним принудительных мер воздействия, в т.ч. уголовно-правового.

При этом для установления корреляционных связей между участниками спора активно применяется компьютерный анализ информации, благодаря которому удается обрабатывать огромный массив данных.

Несмотря на привлекательность современных информационных технологий, адвокату следует быть осторожным при их использовании. Так, нельзя признать правильным обращение адвокатов к услугам «пробивных контор», которые за определенную сумму могут найти практически любую информацию о человеке – паспортные данные, имущество, автомобили, кредитную историю и т.д.

При наличии соответствующих оснований представители данного «бизнеса» привлекаются к уголовной ответственности, как минимум, в соответствии с тремя статьями УК РФ – ч.2 ст.137, ч.2 ст.138, ч.ч. 2-4 ст.183 УК РФ.

Сотрудничество адвоката с такими лицами нарушает не только нормы законодательства о персональных данных и догматы профессиональной этики, но и привлекает внимание к нему со стороны силовиков.

Таким образом, несмотря на процессуальные кульбиты оппонентов и волюнтаризм судей, адвокат не может быть пассивным защитником интересов доверителя, ему следует активно заниматься поиском доказательственной информации, используя существующие правовые механизмы.

 

 

Алексей Азаров

[1] Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах: учеб. пособие. – М., 1910. – 137с.

[2] См. : Владимиров Л.Е. Advocatus Miles. Пособие для уголовной защиты. – М.: Ленанд, 2014. – С.77.

[3] См. : Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов В.Ю. Теория адвокатуры. – М.: Грантъ, 2002. – С. 249-251.

[4] См. : Бородин С.В. Методология защиты в уголовном процессе России: монография. – М.: Юрлитинформ, 2013. – С. 16.

[5] См. : Бородин С.В. Адвокатский опрос – не доказательство, но средство для их получения // URL: https://www.advgazeta.ru/mneniya/advokatskiy-opros-ne-dokazatelstvo-no-sredstvo-dlya-ikh-polucheniya/ (дата обращения: 25.11.2019г.).