Воронеж, ул. Кирова, д. 22, 3 этаж
e-mail: apvo.ofis@yandex.ru

Блоги
23.09.2021

Осуществление защиты при рассмотрении судом ходатайств следствия об избрании подозреваемым (обвиняемым) меры пресечения в виде заключения под стражу (продления сроков ее применения).

 Сложно преувеличить при осуществлении защиты по уголовным делам важность защиты на стадии рассмотрения судами ходатайств следователей об избрании подозреваемым (обвиняемым) меры пресечения в виде заключения под стражу.

Именно задержание в порядке ст. 91 УПК РФ и последующее заключение подозреваемого, а потом обвиняемого под стражу, с неоднократным продлением сроков ее применения используется правоохранительными органами как наиболее действенный метод воздействия на фигурантов уголовного дела с целью получения признательных и иных интересующих следствие показаний.

Такая мера как заключение под стражу давно уже перестала быть мерой пресечения, а стала мерой принуждения. Это стало уже настолько общим местом, что отдельные представители прокуратуры, нисколько не смущаясь, давая заключение о необходимости удовлетворить ходатайство следователя, или оставления без изменения соответствующего постановления судьи, обосновывают это тем, что обвиняемый не признает свою вину.

То есть реализация процессуального права на защиту уже почти официально рассматривается как основание для избрания строгой меры пресечения, либо продления сроков ее применения.

Поэтому для защитника на этом этапе расследования уголовного дела очень важно, сможет ли он оградить своего подзащитного от мощного и практически узаконенного давления со стороны правоохранительных органов, когда он лишен свободы, семьи, работы, возможности управлять своим бизнесом, доступа к адекватной информации, нормальной медицинской помощи и становится удобной мишенью для обработки со стороны оперативных служб, которое зачастую наши доверители не выдерживают и идут на признание вины, в т.ч. и на самооговор – лишь бы выйти на свободу.

К сожалению, наша правоохранительная система все чаще и чаще вместо того, чтобы расследовать уголовное дело и выявлять доказательства виновности для предъявления их в состязательном процессе, находит возможности для помещения подозреваемого (обвиняемого) под стражу, для чего даже подгоняется квалификация преступления под состав, который допускает применение такой меры пресечения, и потом бесконечно продлевает ее сроки, чтобы добиться признательных показаний.

Зная отношение наших судов, которые до сих пор следуют сформированному А. Я. Вышинским принципу «признания вины как царицы доказательств», к признательным показаниям, даже, если потом обвиняемый от них отказался, мы должны понимать, что в такой ситуации осуществление защиты, даже когда следствие не смогло собрать иных доказательств вины, или они носят исключительно косвенный характер, будет весьма затруднительным и фактически может быть направлено только на смягчение наказания.

Поэтому от того, насколько эффективно защитник сможет противостоять незаконному и необоснованному заключения своего доверителя под стражу, либо продлению сроков ее применения, будет зависеть и судьба подзащитного, и возможность дальнейшего осуществления эффективной защиты по уголовному делу.

К сожалению, коллеги, практикующие по уголовным делам, постоянно сталкиваясь с формальным подходом наших судей к рассмотрением соответствующих ходатайств следователей, с постановлениями на флешках, в которых неоднократно воспроизводятся одни и те же ошибки, с удовлетворением ходатайств в отсутствии каких-либо оснований, с нежеланием слушать доводы защиты и т. д.; сами начинают считать участие защитника в рассмотрении таких ходатайств простой формальностью, когда адвокату нужно просто поприсутствовать в судебном заседании.

Один раз я столкнулся с ситуацией, когда при рассмотрении ходатайства следователя, участвующая при этом коллега заявила единственное ходатайство – о выплате ей вознаграждения. При этом ходатайство следователя рассматривалось как в отсутствии самого подзащитного, так и его защитников по соглашению, при этом никто – ни подзащитный, ни его защитники по соглашению вообще не были извещены о судебном заседании и поданном ходатайстве.

Конечно же такой подход недопустим, прямо противоречит требованиям ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», Кодекса профессиональной этики адвоката, Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном процессе, принятого VIII  Всероссийским съездом адвокатов и является прямой дорогой к дисциплинарному производству в отношении применяющего его адвоката.

Поэтому, несмотря ни на что, мы должны всеми законными способами бороться против необоснованного заключения наших подзащитных под стражу, либо продления ее сроков.

И как бы очередное рассмотрение ходатайства судом не уверяло нас в обратном, хочу сказать, в т. ч. и по своей личной практике и практике известных мне коллег, что «вода камень точит», и грамотная и активная позиция защиты в этом вопросе, пусть и далеко не всегда приносит результаты и радость от того, что доверитель вместо камеры сегодня поедет домой, к семье.

И здесь, коллеги, нужно трудиться, не покладая рук. Если мы сами не соберем и не представим суду необходимые доказательства и доводы, наивно думать, что это за нас сделает следователь, прокурор или суд.

1.     Первое, узнав о задержании подзащитного, адвокат, как предписывает стандарт осуществления защиты в уголовном судопроизводстве, должен незамедлительно посетить его в изоляторе временного задержания, чтобы:

·       выяснить его согласие на осуществление защиты именно этим адвокатом,

·       выяснить его отношение к инкриминируемому ему подозрению в совершении преступления, или предъявленному обвинению,

·       согласовать с ним процессуальную позицию по делу,

·       популярно и подробно разъяснить все последствия признания вины, которые от него на этом этапе рьяно добиваются следователь и оперативники, сопровождающие уголовное дело, особенно в ситуации, когда расследование уголовного дела только начато, и, скорее всего, необходимым объемом доказательств следствие не располагает

·       Выяснить его позицию по установлению контактов с потерпевшей стороной, проведению переговоров о возмещении причиненного ущерба и выяснению позиции потерпевших по возможному ходатайству следователя об избрании меры пресечения.

·       Даже, если еще и не заявлено соответствующее ходатайство следователя -выяснить все обстоятельства, которые препятствуют заключению его под стражу или обосновывают возможность применения в отношении него более мягкой меры пресечения:

Ø Зарегистрирован ли он в помещении, где проживает

Ø На каком праве ему это помещение принадлежит, у кого находятся соответствующие документы и как их можно получить

Ø Кто из совершеннолетних граждан проживает с ним совместно в жилом помещении, как можно получить справку управляющей копании, содержащей эту информацию. Как можно оперативно связаться с этими гражданами

Ø Кто может содержать его на время помещения под домашний арест, как связаться с этим человеком

Ø Может ли кто-нибудь внести за него залог и в каком размере

Ø Каков состав его семьи, состоит ли он в браке, имеются ли у него несовершеннолетние и в т. ч. малолетние дети

Ø Имеются ли у него хронические заболевания, в т. ч. препятствующие заключению под стражу, согласно Постановлению Правительства РФ от 14 января 2011 г. № 3 и где находится медицинская документация

Ø Требуется ли ему по состоянию здоровья постоянный прием каких-либо препаратов, регулярное проведение каких-либо медицинских манипуляций, которые невозможно обеспечить в условиях СИЗО, как получить подтверждающие документы

Ø Имеется ли у него постоянная работа, имущество (недвижимость, доли в организациях, автотранспорт и т. д.)

Ø Имеются ли у него нетрудоспособные иждивенцы (несовершеннолетние дети, дети-инвалиды, нетрудоспособный супруг, родители и т д.)

Ø Имеются ли у него государственные, ведомственные, общественные и иные награды, поощрения и грамоты

Ø Имеются ли общественные и иные организации, которые могут дать поручительство о его надлежащем поведении

Ø Иные обстоятельства, характеризующие личность, семейное и имущественное положение, которые должны учитываться судом при избрании меры пресечения (беременность, грудное вскармливание детей, воспитание несовершеннолетних детей в одиночку, наличие психических расстройств, либо психологических особенностей, которые препятствуют нахождению по стражей)

 

2. Необходимо, не дожидаясь извещения о времени рассмотрения ходатайства следователя, которое, как показывает практика, может поступить и за час, и даже за 20 -30 минут до начала судебного заседания, самостоятельно отслеживать в канцелярии по уголовным делам районного суда по месту нахождения соответствующего следственного органа поступления ходатайства и материала по нему. Чем быстрее защитник сможет ознакомиться с самим ходатайством и приложенными в его обоснование материалами, тем более эффективно он сможет оппонировать ему.

 

3. Считаю, что защитник обязан в любом случае незамедлительно после того, как ему стало известно о поступлении в суд соответствующего ходатайства следователя ознакомиться, причем с применением фотокопирования, либо сканирования с самим ходатайством и с приложенными к нему материалами.

Это, с одной стороны, позволит подготовить аргументированные и подтвержденные соответствующими доказательствами возражения против удовлетворения ходатайства следователя, а с другой – получить доступ к части материалов уголовного дела, с которыми на этом этапе следствие защиту не знакомит  (протоколы допроса свидетелей, протоколы допроса других подозреваемых (обвиняемых) по делу, результаты оперативно-розыскной деятельности, протоколы осмотров и обысков, проведенных без участия подзащитного и т. п.) или получить которые, особенно в графической копии бывает затруднительно (постановление  о возбуждении уголовного дела, постановление о расследовании уголовного дела следственной группой, постановление о производстве обысков (выемок)), что позволит сделать защиту по уголовному делу в целом более эффективной.

 

4. Далее защитник должен внимательно изучить само ходатайство, указанные в нем основания для избрания меры пресечения и представленные следователем доказательства, обосновывающие ходатайство.

При этом необходимо обращать внимание на следующие обстоятельства:

А). Момент задержания подзащитного и, соответственно, момент истечения установленного ст. 91 УПК РФ 48 часового срока задержания.

На практике мы част сталкиваемся с ситуациями, когда фактически подозреваемый задерживается (лишается свободы перемещения) значительно ранее составления протокола задержания.

Сначала в 06 – 00 к нему домой для производства обыска приезжает следователь в компании вооруженных сотрудников правоохранительных органов, после чего его самостоятельные перемещения становятся невозможными. В моей практике были случаи, когда фигурант лежал под дулами автоматов 30 – 40 минут, пока сотрудники не нашли понятых. Потом, по завершению обыска, который длится несколько часов, фигурант фактически под конвоем тех же вооруженных сотрудников едет в помещение следственного органа. И там под охраной этих же сотрудников находится до позднего вечера, зачастую без проведения в отношении него каких-либо следственных действий И только около 22 часов, а иногда и позже в отношении него составляется протокол задержания.

Безусловно, фактически этот гражданин был задержан с того момента, когда вооруженные сотрудники соответствующего правоохранительного органа стали препятствовать его перемещениям.

Поэтому в такой ситуации мы должны в протоколе задержания выражать свое несогласие с временем задержания, написанным следователем, и указывать время фактического задержания.

А для этого, во всех других протоколах следственных действий с участием подзащитного (протокол обыска, протокол его допроса в качестве подозреваемого и т. д.) указывать, что в момент производства данного следственного действия он фактически был задержан, так как свобода его передвижения исключалась вооруженными сотрудниками правоохранительных органов, с места производства обыска он был доставлен в следственный орган под конвоем указанных сотрудников и находился под их конвоем вплоть до составления протокола задержания.

Соответственно, если к моменту проведения судебного заседания по рассмотрению ходатайства следователя с момента фактического задержания прошло более 48 часов, защитник должен обратить на это внимание суда, представить суду в подтверждение данного факта протоколы следственных действий с соответствующими заявлениями защиты и требовать немедленного освобождения подзащитного из-под стражи.

 

Б). Формальная возможность применения меры пресечения в виде заключения под стражу в данном случае, с учетом требований ч. 1 ст. 108, ч. 1.1. ст. 108 УПК РФ.

И если нарушений требований ч. 1 ст. 108 УПК РФ в части того, что инкриминируемое преступление должно предусматривать наказание свыше трех лет, либо должны быть определенные исключительные обстоятельства (подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации; его личность не установлена; им нарушена ранее избранная мера пресечения; он скрылся от органов предварительного расследования или от суда)  следствие не допускает, по крайней мере, я с этим никогда не сталкивался, то применительно к ч. 1.1. ст. 108 УПК РФ эти требования нарушаются постоянно.

Напомню, что согласно ч. 1.1. ст. 108 УПК РФ и с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 6 Постановления Пленума ВС РФ от 15 ноября 2016 г. N 48 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности" «установлен запрет на применение меры пресечения в виде заключения под стражу, при отсутствии обстоятельств, указанных в пунктах 1-4 части 1 статьи 108 УПК РФ, в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных частями 5-7 статьи 159, статьями 171, 171.1, 171.3-172.3, 173.1-174.1, 176-178, 180, 181, 183, 185-185.4 и 190-199.4 УК РФ, без каких-либо других условий, а в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных частями 1-4 статьи 159, статьями 159.1-159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 и 201 УК РФ, - при условии, что эти преступления совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности.

В связи с этим суду по каждому поступившему ходатайству следователя, дознавателя о применении меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных частями 1-4 статьи 159, статьями 159.1-159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 и 201 УК РФ, являющегося индивидуальным предпринимателем или членом органа управления коммерческой организации, следует проверять, приведены ли в постановлении о возбуждении ходатайства и содержатся ли в приложенных к постановлению материалах конкретные сведения, подтверждающие вывод о том, что инкриминируемое ему преступление совершено не в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо не в связи с осуществлением им полномочий по управлению этой организацией или не в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности. При отсутствии указанных сведений такое ходатайство удовлетворению не подлежит.

Наличие в постановлении о возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и приложенных к постановлению материалах указания на корыстный мотив подозреваемого или обвиняемого, а равно на способ распоряжения похищенным имуществом (например, присвоил лично или использовал для целей предпринимательства) не может служить основанием для признания деяния совершенным вне связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Если при решении вопроса о заключении под стражу лица, задержанного в порядке статьи 91 УПК РФ по подозрению в совершении преступления в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, сторона защиты ходатайствует об отложении судебного заседания для представления документов, подтверждающих статус подозреваемого, являющегося индивидуальным предпринимателем либо членом органа управления коммерческой организации, то суд удовлетворяет такое ходатайство на основании и в порядке, предусмотренном пунктом 3 части 7 статьи 108 УПК РФ»

Согласно п. 7 указанного Постановления Пленума, «если преступления, перечисленные в части 1.1 статьи 108 УПК РФ, совершены индивидуальным предпринимателем или членом органа управления коммерческой организации в соучастии с иными лицами, не обладающими указанным статусом, то в отношении этих лиц при отсутствии обстоятельств, предусмотренных в пунктах 1-4 части 1 статьи 108 УПК РФ, также не может быть избрана мера пресечения в виде заключения под стражу».

Аналогичное разъяснение содержится и в п. 7 Постановлении Пленума ВС РФ от 19 декабря 2013 г. N 41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога и запрета определенных действий".

Казалось бы, и в законе, и, тем более в постановлении Пленума ВС РФ все четко и ясно разъяснено, однако, следователи упорно продолжают обращаться в суд с ходатайствами о заключении под стражу руководителей коммерческих организаций, которые незаконно возместили из бюджета НДС, незаконно получили бюджетные субсидии, либо допустили мошеннические действия при исполнении государственных или муниципальных контрактов, а суды, зачастую, идут им на встречу.

 

В). Наличие фактических оснований для применения меры пресечения, включая соответствующие доказательства

В соответствии с ч. 1 ст. 108 УПК РФ, «при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение. Такими обстоятельствами не могут являться данные, не проверенные в ходе судебного заседания, в частности результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в нарушение требований статьи 89 УПК РФ»

Данные положения разъяснены в Постановлении Пленума ВС РФ от 19 декабря 2013 г. N 41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога и запрета определенных действий" При этом Пленум ВС конкретизировал и даже расширил требования ч. 1 ст. 108 УПК РФ:

Ø Избрание в качестве меры пресечения заключения под стражу допускается только после проверки судом обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению – п. 2 Постановления Пленума

При этом Пленум ВС разъясняет: «Обоснованное подозрение предполагает наличие данных о том, что это лицо причастно к совершенному преступлению (застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; потерпевший или очевидцы указали на данное лицо как на совершившее преступление; на данном лице или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления и т.п.).

Обратить внимание судов на то, что проверка обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению не может сводиться к формальной ссылке суда на наличие у органов предварительного расследования достаточных данных о том, что лицо причастно к совершенному преступлению. При рассмотрении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу судья обязан проверить, содержит ли ходатайство и приобщенные к нему материалы конкретные сведения, указывающие на причастность к совершенному преступлению именно этого лица, и дать этим сведениям оценку в своем решении.

Оставление судьей без проверки и оценки обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению должно расцениваться в качестве существенного нарушения уголовно-процессуального закона (части 4 статьи 7 УПК РФ), влекущего отмену постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу.

Это замечательное разъяснение ВС РФ на практике, к сожалению, почти всегда игнорируется как стороной обвинения, так и судами. Обычно суды пишут, что обоснованность подозрения о причастности фигуранта к совершению преступления следует из постановления следователя о возбуждении уголовного дела, совокупности представленных следователем в обоснование ходатайства материала, или просто констатируют, что данный факт судом проверен и установлен.

Однако, если судья, а вернее следователь, готовивший флэшку, это упустит, то имеется реальное основание для отмены судебного акта в вышестоящих инстанциях.

Ø Установление достаточных данные полагать, что подозреваемый или обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда, либо может продолжить заниматься преступной деятельностью, либо может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства или иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу – п. 3 Постановления Пленума

На этот счет Пленум ВС РФ разъяснил следующее: «В качестве оснований для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу могут быть признаны такие фактические обстоятельства, которые свидетельствуют о реальной возможности совершения обвиняемым, подозреваемым действий, указанных в статье 97 УПК РФ, и невозможности беспрепятственного осуществления уголовного судопроизводства посредством применения в отношении лица иной меры пресечения.

В частности, о том, что лицо может скрыться от дознания, предварительного следствия или суда, на первоначальных этапах производства по уголовному делу могут свидетельствовать тяжесть предъявленного обвинения и возможность назначения наказания в виде лишения свободы на длительный срок либо нарушение лицом ранее избранной в отношении его меры пресечения, не связанной с лишением свободы. О том, что лицо может скрыться за границей, могут свидетельствовать, например, подтвержденные факты продажи принадлежащего ему на праве собственности имущества на территории Российской Федерации, наличия за рубежом источника дохода, финансовых (имущественных) ресурсов, наличия гражданства (подданства) иностранного государства, отсутствия у такого лица в Российской Федерации постоянного места жительства, работы, семьи.

Вывод суда о том, что лицо может продолжать заниматься преступной деятельностью, может быть сделан с учетом, в частности, совершения им ранее умышленного преступления, судимость за которое не снята и не погашена.

О том, что обвиняемый, подозреваемый может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу, могут свидетельствовать наличие угроз со стороны обвиняемого, подозреваемого, его родственников, иных лиц, предложение указанных лиц свидетелям, потерпевшим, специалистам, экспертам, иным участникам уголовного судопроизводства выгод материального и нематериального характера с целью фальсификации доказательств по делу, предъявление лицу обвинения в совершении преступления в составе организованной группы или преступного сообщества».

Следует отметить, что Постановление Пленума 2013 г. стало менее лояльным к подозреваемым и обвиняемым, указав, что тяжесть предъявленного обвинения и возможность назначения наказания в виде лишения свободы на длительный срок на первоначальных этапах производства по уголовному делу является основанием для заключения под стражу, так как указывает на то, что фигурант может скрыться от суда и следствия.

Этим нововведением теперь активно пользуются следователи и суды. При этом используют это основание не только на первоначальных этапах производства по уголовному делу, но и при завершении предварительного расследование и при многочисленных продлениях сроков содержания под стражей.

Однако следует отметить, что, как указал Пленум ВС РФ, тяжесть предъявленного обвинения может служить самостоятельным основанием для заключения под стражу только на начальных этапах производства по уголовному делу.

При этом на практике, на это основание и следователи, и суды ссылаются и на значительно более поздних стадиях. Например, я сталкивался с ситуациями, когда фигурант 1,5 года проходил по уголовному делу в качестве свидетеля, а затем был задержан и в ходатайстве о заключении под стражу следователь ссылался исключительно на тяжесть предъявленного обвинения.

При этом ссылка в Постановлении Пленума ВС РФ на невозможность использования в обоснование процессуального решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу результатов ОРД, не проверенных в ходе судебного заседания и представленных в нарушение ст. 89 УПК РФ, не может не радовать.

Это ожидаемая реакция ВС РФ на креативность оперативников, которая, как известно, не знает границ.

Рапорты о том, что от негласного источника доблестному оперативнику стало известно, что фигурант высказывал намерение «в случае, если суд не заключит его под стражу скрыться от следствия и суда и воздействовать на свидетелей» (причем это дословное содержание рапорта) – это уже вчерашний день.

Современные оперативники по паспортным данным фигуранта приобретают ему авиабилеты в различные страны мира, с предпочтением тех, с которыми у России сложные внешнеполитические отношения, отправляют сообщения с неизвестных номеров на номера потерпевших и свидетелей с угрозами от имени фигуранта и придумывают еще массу интересных вещей. А потом, естественно, все это документируется либо в рамках ОРМ, либо в качестве результатов неких следственных действий и представляется суду, в качестве доказательств обоснованности ходатайства следователя.

Очень часто на практике следователь прикладывает к своему ходатайству некие стенограммы непонятного происхождения (предположительно полученные в результате проведения неких ОРМ), указывающие на злонамеренность фигуранта. При этом никаких данных об источниках их получения следователем в материале не содержится.

Защитник в этой ситуации безусловно должен проверить, имеются ли в материале по рассмотрению ходатайства доказательства соблюдения установленного порядка предоставления следствию результатов ОРД (постановление о рассекречивании результатов ОРД, постановление о предоставление результатов ОРД в следственный орган, соответствие представленных следователем результатов ОРД этим постановлениям). Я бы еще проверил наличие постановления следователя о признании их вещественными доказательствами и приобщении к материалам уголовного дела. В противном случае такие материалы не могут служить доказательствами обоснованности применения меры пресечения в виде заключения под стражу.

Но даже, если с процессуальной точки зрения с этими материалами все в порядке, то защита должна хотя бы попытаться опровергнуть их содержание.

Я знаю случай, когда коллеги представили суду видеозапись из помещения авиакассы, фиксирующую приобретение пресловутого авиабилета за рубеж, на которой было зафиксировано приобретение билета в указанное в нем время, вплоть до секунд, несколькими мужчинами характерной правоохранительной внешности, нисколько не похожими на фигуранта и тем самым спасли своего доверителя от заключения под стражу.

Необходимо в любом случае попытаться проверить достоверность представленных результатов ОРД, в т.ч. и путем заявления в суде ходатайств об истребовании соответствующих доказательств.

Понятно, что с учетом крайней ограниченности сроков рассмотрения ходатайства следователя мало, что можно будет сделать, но попробовать стОит. По крайней мере, на полученные результаты можно будет ссылаться в судах вышестоящих инстанций.

Обстоятельства, связанные с угрозами или «паническим» страхом потерпевших и свидетелей перед подозреваемым (обвиняемым), которые, как правило, фиксируются в протоколах их допросов.

Поэтому нам необходимо пользоваться правом на заявление следователю ходатайств о проведении очных ставок с указанными лицами (пусть это и касается более длительной перспективы), ну и, по крайней мере, пытаться вызывать их в судебное заседание для проверки их показаний в суде.

Также, коллеги, я всегда рекомендую сдать с сопроводительным письмом следователю заграничный паспорт гражданина РФ, а при возможности и наличии паспорт иностранного гражданина с соответствующим ходатайством и под роспись. Это, безусловно, исключит ссылку наших оппонентов на наличие иностранного и заграничного паспорта и возможность его скрыться за границей.

Г). Наличие оснований для продления сроков содержания под стражей.

Следует отметить, что Пленум ВС РФ по вопросу продления сроков содержания под стражей устанавливает значительно более жесткие требования, чем для избрания данной меры пресечения.

И традиционных мантр о том, что «обстоятельства, послужившие основаниями для избрания меры пресечения, не отпали» согласно позиции Пленума ВС, тут явно недостаточно.

Согласно п. 21 Постановления Пленума ВС Р № 41 от 19.12.2013 г.;

«При продлении срока содержания под стражей на любой стадии производства по уголовному делу судам необходимо проверять наличие на момент рассмотрения данного вопроса предусмотренных статьей 97 УПК РФ оснований, которые должны подтверждаться достоверными сведениями и доказательствами. Кроме того, суду надлежит учитывать обстоятельства, указанные в статье 99 УПК РФ, и другие обстоятельства, обосновывающие продление срока применения меры пресечения в виде заключения под стражу. При этом следует иметь в виду, что обстоятельства, на основании которых лицо было заключено под стражу, не всегда являются достаточными для продления срока содержания его под стражей.

Наличие обоснованного подозрения в совершении лицом преступления определенной категории является необходимым условием законности при первоначальном заключении его под стражу, однако по истечении времени оно перестает быть достаточным. Суду надлежит установить конкретные обстоятельства, свидетельствующие о необходимости дальнейшего содержания обвиняемого под стражей.

На первоначальных этапах производства по уголовному делу тяжесть предъявленного обвинения и возможность назначения по приговору наказания в виде лишения свободы на длительный срок могут служить основанием для заключения подозреваемого или обвиняемого под стражу ввиду того, что он может скрыться от дознания, предварительного следствия. Тем не менее в дальнейшем одни только эти обстоятельства не могут признаваться достаточными для продления срока действия данной меры пресечения.

Наличие у лица возможности воспрепятствовать производству по уголовному делу на начальных этапах предварительного расследования может служить основанием для решения о содержании обвиняемого под стражей. Однако впоследствии суд должен проанализировать иные значимые обстоятельства, такие, как результаты расследования или судебного разбирательства, личность подозреваемого, обвиняемого, его поведение до и после задержания, и другие конкретные данные, обосновывающие довод о том, что лицо может совершить действия, направленные на фальсификацию или уничтожение доказательств, или оказать давление на участников уголовного судопроизводства либо иным образом воспрепятствовать расследованию преступления или рассмотрению дела в суде».

Поэтому для подготовки позиции по ходатайству следователя о продлении сроков содержания под стражей необходимо подробно изучать все представленные следователем постановления о продлении сроков предварительного следствия и само ходатайство следователя о продлении сроков содержания под стражей на предмет установления следственных действий, для совершения которых следователь просит продлить срок следствия и содержания под стражей.

Очень часто эти следственные действия кочуют из одного постановления в другое. Причем никакого внятного ответа на вопрос, почему их нельзя было совершить в ранее установленный срок, ни в ходатайстве следователя, ни в его пояснениях в судебном заседании не содержится.

Также важен перечень следственных действий, которые следователь намерен совершить в испрашиваемый им новый срок, и применительно к обоснованности его утверждения, что обвиняемый может воспрепятствовать производству по уголовному делу.

Ведь у обвиняемого вряд ли имеется объективная возможность воспрепятствовать получению следователем заключений экспертов, ознакомлению стороны защиты с экспертными заключениями, предъявлению обвинения в окончательной редакции и выполнению требований ст.ст. 215, 217 УПК РФ.

Все эти моменты необходимо фиксировать, чтобы потом обратить на них внимание суда в судебном заседании.

 

Д). Наличие оснований для применения более мягкой меры пресечения (домашний арест, залог, ограничения в соответствии со ст. 105.1 УПК РФ)

В ч. 1 ст. 108 УПК РФ прямо указано, что заключение под стражу может быть избрано судом при невозможности избрания иной, более мягкой меры пресечения

Как указал Пленум ВС в п. 3 Постановления № 41 от 19.12.2013 г., Судам следует иметь в виду, что даже «наличие достаточных данных полагать, что подозреваемый или обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда, либо может продолжить заниматься преступной деятельностью, либо может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства или иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу еще не свидетельствует о необходимости применения к лицу самой строгой меры пресечения в виде заключения под стражу. Решая вопрос об избрании меры пресечения и о продлении срока ее действия, суд обязан в каждом случае обсудить возможность применения в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления любой категории иной, более мягкой, чем заключение под стражу, меры пресечения вне зависимости от наличия ходатайства об этом сторон, а также от стадии производства по уголовному делу».

Согласно п. 6 указанного Постановления Пленума, «при рассмотрении ходатайства следователя суды должны учитывать: тяжесть преступления, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства (например, совершение лицом преступления в отношении членов своей семьи при совместном проживании, поведение лица после совершения преступления, в частности явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, заглаживание причиненного в результате преступления вреда)».

И вот здесь нам и потребуется вся та информация, которую мы выяснили в ходе посещения подзащитного в ИВС, о чем я говорил выше.

 

5. После ознакомления с ходатайством, приложенными к нему материалами и выявления всех значимых обстоятельств целесообразно подготовить письменные возражения на ходатайство следователя, ходатайство об избрании подзащитному более мягкой меры пресечения, собрать и представить суду доказательства в обоснование указанного ходатайства и в опровержение доводов следователя.

·       Документы о принадлежности подзащитному жилого помещения, либо наличия у него прав на использование жилого помещения, где его можно держать под домашним арестом (договор аренды, договор найма и т. д.)

·       Справку управляющей компании о лицах, проживающих в указанном помещении

·       Выписку из ЕГРН, либо иные документы о принадлежности данного жилого помещения

·       Письменные заявления всех собственников указанного жилого помещения и всех проживающих в нем совершеннолетних граждан об их согласии на использование жилого помещения для содержания там под домашним арестом подзащитного

·       Письменная справка 2-НДФЛ о доходах членов семьи, которые будет финансировать эту семью

·       Заявление от лица, желающего внести залог о своем намерении внести залог и документы о наличии у него соответствующих денежных средств (банковская выписка и т. д)

Да, конечно, далеко не факт, что эти документы помогут избежать заключения под стражу. Однако очень обидно за коллег и подзащитного читать постановления судьи о заключении под стражу, в которых написано, что домашний арест не может быть избран, так как не представлены документы, подтверждающие право подозреваемого на использование жилого помещения и согласие собственника и проживающих лиц, сведений о заработной плате членов семьи,  а залог не может быть избран, так как у суда отсутствуют сведения о лице, которое могло бы внести залог и наличии у него необходимых денежных средств

·       Медицинские документы, подтверждающие наличие у подзащитного тяжелых и хронических заболеваний, особенно, если имеются заболевания, которые препятствуют помещения под стражу

·       Справки об инвалидности подзащитного и его близких родственников

·       Медицинские документы, подтверждающие наличие у близких родственников подзащитного хронических заболеваний, в т. ч. и заключения о необходимости постоянного постороннего ухода за ними.

·       Заключения психологов о психологических особенностях подзащитного, препятствующих его заключению под стражу

·       Положительные характеристики на подзащитного по месту жительства (работы, учебы)

·       Свидетельство о браке

·       Свидетельства о рождении несовершеннолетних детей

·       Документы, подтверждающие награждение подзащитного различными государственными, ведомственными, общественными и иными наградами

·       При наличии такой возможности – заявления потерпевших о возмещении ущерба и отсутствии претензий с документами, подтверждающими факт возмещения ущерба

В нашей практике был случай, когда именно на основании такого заявления удалось изменить подзащитному меру пресечения с заключения под стражу на домашний арест при наличии обвинения в совершении серии хищений в составе организованной группы при оперативном сопровождении со стороны сотрудников ФСБ. При этом хотелось бы отметить, что возмещение ущерба не обязательно означает признание вины и не препятствует выстраиванию любой линии защиты.

·       Доказательства передачи следователю заграничного паспорта

·       Справка с места работы о занимаемой должности и размере заработной платы

·       Документы об имущественном положении подзащитного (выписки из ЕГРП, ЕГОЮЛ, регистрационные и правоустанавливающие документы)

·       Иные документы, характеризующие личность подзащитного (наличие ученой степени, выполнение общественных обязанностей (работа в качестве депутата, наблюдателя избирательных комиссий, наличие статуса донора, работа в качестве волонтера, участие в деятельности политических партий, общественных спортивных и прочих публичных организаций и т. д.).

·       Письменные поручительства за подзащитного организаций, включая политические партии, общественные, спортивные организации, публичные лица и их ходатайства об избрании подзащитному более мягкой меры пресечения

·       Доказательства, опровергающие содержащиеся в ходатайстве следователя факты (протоколы адвокатских опросов, ответа на запросы адвоката, протоколы следственных действий, заключения специалистов и т. д.)

Думаю, что с учетом кране ограниченных сроков рассмотрения ходатайства защите целесообразно ставить вопрос о продлении сроков рассмотрения ходатайства следователя до 72 часов, с целью представления дополнительных доказательств, обосновывающих возражения защиты.

При рассмотрении судом ходатайства следователя о продлении срока содержания под стражей дополнительно необходимо представить:

·       Ответ администрации СИЗО об отсутствии фактов нарушения подзащитным режима

·       Документы, подтверждающие факт обращения подзащитного за оказанием ему медицинской помощи, выявленных у него заболеваниях и назначенном ему лечении Хотя добыть такие документы будет очень непросто

 

6. При участии в судебном заседании по рассмотрению соответствующего ходатайства следователя необходимо занимать активную защитительную позицию.

Даже если сам подзащитный, по каким-то ведомым ему одному причинам не возражает против удовлетворения ходатайства следователя, защитник, который считает, что для этого отсутствуют основания и имеются основания для избрания более мягкой меры пресечения, должен отстаивать эту позицию в суде.

И уж тем более он должен ее отстаивать, если подзащитный возражает против удовлетворения следственного ходатайства.

Как я говорил выше, чтобы избежать формального указания в протоколе судебного заседания и постановлении судьи ссылки на то, что защитник против удовлетворения ходатайства следователя возражал и просил избрать более мягкую меру пресечения, необходимо приобщать к материалу письменные возражения против ходатайства и письменное ходатайство об избрании более мягкой меры пресечения, содержащие всю аргументацию и ссылки на представленные доказательства.

Безусловно, защитник должен использовать в ходе судебного заседания все предоставленные ему процессуальные права.

Например, очень полезно задавать вопросы следователю – автору ходатайства. Как правило, ответы на них дают новые аргументы и доводы в пользу позиции защиты.

Например, вопрос следователю о том, почему он квалифицирует действия моего подзащитного как соисполнительство в краже, хотя сам же пишет в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого о том, что он в краже не участвовал, но приобрел похищенное, согласно достигнутой после кражи договоренности, который потом был продублирован судьей, и отсутствие на него какого-либо внятного ответа следователя, послужил основанием для отказа в удовлетворении ходатайства следователя и изменения меры пресечения на более мягкую.

Единственное, задавая вопросы, нужно всегда помнить адвокатскую мудрость, которую когда-то, в далеком 1994 г. Вашему покорному слуге, тогда еще студенту-практиканту, открыл великий адвокат, Генрих Робертович Нортон, который защищал людей, еще в годы правления Сталина, причем защищал успешно: «Никогда не задавай в суде вопросов, на которых тебе не известен ответ».

Далее, как считают многие наши уважаемые коллеги, в частности Советник Президента ФПА, член Совета АП Ставропольского края Нвер Гаспарян, о чем были многочисленные публикации в адвокатских СМИ, в частности в «Адвокатской газете», с которыми Вы сами можете ознакомиться, защитник при рассмотрении ходатайства следователя об избрании меры пресечения или продления срока её действия вправе, а я считаю, что и обязан, при наличии оснований, заявлять перед судом ходатайство о признании доказательств, представленных следователем в обоснование своего ходатайства, недопустимыми.

И я уверен, что здесь нет никакого противоречия.

На стадии рассмотрения ходатайства следователя по мере пресечения суд может и должен оценить допустимость («качество») представленных следователем доказательств именно как средств доказывания оснований для удовлетворения ходатайства. При этом, даже, если суд признает их недопустимыми применительно к рассматриваемому ходатайству следователя, это не будет предрешать исход дела, так как никто не мешает  в процессе расследования уголовного дела устранить обстоятельства, которые послужили основанием для признания их недопустимыми на стадии рассмотрения ходатайства.

Например, к ходатайству следователь прикладывает оперативные стенограммы телефонных переговоров без процессуальных документов об их предоставлении. На стадии рассмотрения ходатайства следователя они являются недопустимыми, а в ходе рассмотрения дела по существу после представления соответствующих документов они могут быть признаны надлежащими.

Поэтому правильнее было бы заявлять, причем в письменной форме ходатайства о признании недопустимыми и исключении из материала по рассмотрению ходатайства следователя приложенных к нему доказательств, полученных с нарушением УПК РФ или в отношении которых невозможно проверить законность их получения. Например, те же пресловутые результаты ОРД.

Безусловно, защитник должен представлять суду все имеющиеся у него доказательства, опровергающие ходатайство следователя. Причем соответствующие ходатайства также необходимо заявлять в письменной форме и желательно до начала рассмотрения ходатайства следователя с фиксацией их подачи в суд. Сейчас для этого очень удобно пользоваться электронным сервисом «ГАС Правосудие».

При этом не стоит ограничиваться только представлением имеющихся у адвоката документов и иных письменных доказательств. Также необходимо просить суд допросить свидетелей и специалистов, особенно, если они присутствуют в здании суда, приобщить к материалу и исследовать в судебном заседании заключение специалиста, протоколы адвокатских опросов и иные доказательства.

Также я считаю, что защитник в ходе рассмотрения ходатайства следователя не ограничен в реализации права не только на представление имеющихся у него доказательств, в обоснование возражений, но и имеет право заявлять ходатайства об истребовании и исследовании судом доказательств, которые отсутствуют в распоряжении защиты: вызов и допрос свидетелей, запрос у следователя дополнительных материалов уголовного дела, направление запросов иным лицам, например, о предоставлении записей камер наблюдения, если речь идет о приобретении подзащитным билетов в дальние страны. Эти ходатайства также лучше заявлять в письменном виде и лучше с фиксацией их подачи.

Правильно заявленные ходатайства, даже, если суд и откажет в их удовлетворении, впоследствии очень помогут в обосновании апелляционной и кассационных жалоб на постановление судьи.

Считаю, что защитник должен пользоваться предоставленным ч. 5 ст. 241 УПК РФ на осуществление аудиозаписи судебного заседания, с последующим составлением его стенограммы. О чем при выяснении судом наличия заявлений и ходатайств заявить суду с указанием данных технического средства, на которое осуществляется аудиозапись. Эти аудиозапись и стенограмма потом будут очень полезны для обоснования замечаний на протокол судебного заседания. Особенно в ситуации, когда официальная аудиозапись судебного заседания по странному стечению обстоятельств будет утрачена. А такое, к сожалению, случается довольно часто.

Также необходимо обеспечивать явку лица, которое готово выступить залогодателем и заявлять ходатайство об участии данного лица в судебном заседании.

При этом, такое ходатайство тоже правильнее заявлять в письменной форме с фиксацией его подачи и при его удовлетворении судом задавать залогодателю вопросы о наличии у него денежных средств и готовности внести их в качестве залога с требованием внесения вопросов и ответов в протокол судебного заседания.

По окончании судебного заседания необходимо обязательно получить копию постановления судьи и протокола судебного заседания, а также его аудиозапись, которую осуществлял секретарь судебного заседания. Даже, если принятое судом процессуальное решение Вас устраивает. Не стоит забывать, что оно может быть обжаловано и прокуратурой, и потерпевшим.

Также необходимо подать замечания на протокол судебного заседания с приложением собственной аудиозаписи и изготовленной на ее основе стенограммы судебного заседания.

Возможно, вам покажется, что я говорю прописные истины, но мне неоднократно приходилось сталкиваться с тем, что некоторые коллеги даже не получали в суде копию постановления об избрании меры пресечения (продлении ее сроков), я уже не говорю об обжаловании постановления, не устраивающего подзащитного.

 

7. Обжалование постановление судьи об удовлетворении ходатайства следователя.

Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном процессе прямо предписывает нам подавать апелляционную жалобу на судебный акт, который вынесен в противоречии с позицией нашего подзащитного и (или) с позицией его защитника, изложенной в ходе судебного разбирательства.

Поэтому, если подзащитный и (или) защитник в судебном заседании возражали против удовлетворения ходатайства следователя, а суд такое ходатайство удовлетворил, защитник обязан подать на такое постановление судьи апелляционную жалобу.

Напомню, что срок ее подачи составляет 3 суток со дня вынесения постановления и подается она через суд первый инстанции в Судебную коллегию по уголовным делам соответствующего суда Субъекта РФ.

Защитник имеет права не подавать такую апелляционную жалобу только, если подзащитный напишет ему соответствующее ПИСЬМЕННОЕ заявление о том, что не желает обжаловать постановление в апелляционном порядке.

Во всех остальных случаях, уважаемые коллеги, в том числе, если наш доверитель по соглашению не желает или не может оплачивать наши услуги в суде апелляционной инстанции по соглашению, не подача такой жалобы может расцениваться как дисциплинарный проступок адвоката и влечь его дисциплинарную ответственность.

После рассмотрения апелляционной жалобы и в случае отказа в ее удовлетворении, что, к сожалению, в последнее время происходит довольно части, по согласованию с доверителем правильнее подать на соответствующее постановление и кассационную жалобу.

Подробно об особенностях уголовного судопроизводства в судах кассационной инстанции я говорил ранее и соответствующие материалы даже публиковались в нашем Адвокатском журнале «Воронежский адвокат».

Применительно к нашей сегодняшней теме напоминаю, что такие кассационные жалобы рассматриваются в порядке «выборочной кассации», подаются сразу в суд кассационной инстанции (для нашего региона – Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции – г. Саратов) с приложением заверенных судом копий всех судебных актов (постановление судьи первой инстанции, апелляционное постановление) и рассматриваются в два этапа: сначала судья решает вопрос о передаче кассационной жалобы и материала на рассмотрение суда кассационной инстанции, а потом, при положительном решении первого вопроса суд рассматривает кассационную жалобу по существу.

Многие коллеги довольно скептически относятся к данной стадии процесса при рассмотрении вопроса о заключении под стражу и продления сроков содержания под стражей.

Но, как показывает практика, эта точка зрения не обоснована. Зачастую суд кассационной инстанции при наличии оснований отменять акты нижестоящих судов, особенно, если речь идет о продлении срока содержания под стражей.

Поэтому, коллеги, мы должны использовать все законные средства для защиты своих доверителей, в т. ч. и кассационное обжалование соответствующих судебных актов.

Некоторые уважаемые коллеги также считают, что в случае неудачи во внутренних судах, судебные акты, связанные с избранием подзащитному меры пресечения в виде заключения под стражу, или продлении ее сроков, необходимо делать предметом рассмотрения Европейского суда по правам человека (г. Страсбург), особенно когда имеются явные нарушения судами действующего законодательства.

Эта точка зрения неоднозначна, но мне лично известно несколько случаев, когда ЕСПЧ в таких ситуациях соглашался с заявителями и взыскивал с РФ денежную компенсацию за незаконное помещение подзащитных под стражу.

Не могу сказать, что это сильно помогало в изменении меры пресечения или рассмотрении уголовного дела по существу, но было серьезным заделом для последующего признания ЕСПЧ приговора по уголовному делу противоречащим Конвенции о правах человека.

Уважаемые коллеги хочу напомнить текст нашей адвокатской присяги, которую после 2002 г. произносил каждый адвокат. Все мы поклялись защищать права, свободы и интересы доверителей.

И эта защита должна осуществляться, начиная с момента, когда наш доверитель стал объектом соответствующих действий правоохранительной системы и, безусловно и особенно, тогда, когда эта система пытается лишить свободы, человека, который еще является невиновным, ибо не признан таковым вступившим в законную силу приговором суда.

И здесь нас не должно не останавливать ничего кроме закона, ни равнодушие и формализм прокуроров и судей, ни негативная судебная практика, ни нежелание судей слушать и слышать наши доводы аргументы.

Мы, в любом случае, должны использовать все предоставленные нам законом средства, чтобы не дать поместить нашего доверителя в клетку.

Вода камень точит, чему есть масса примеров в т. ч. и в современной практике рассмотрения следственных ходатайств.

Как говорили наши предки: «Делай то, что дОлжно и будь, что будет».

Спасибо за внимание.

Коллеги, желаю нам всем сил, терпения, новых побед в нашей нелегкой, но очень важной работе.

Адвокат Татарович Игорь Анатольевич